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行政書士試験突破塾掲示板　受講生の部屋

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★ 行政法、取消訴訟の被告適格について / まさち ♂ [関東]
とっぱ先生、こんにちは。

今日は、2016年度の行政法テキスト本論編、取消訴訟の被告適格についての質問です。

本論編P.84に行政事件訴訟法、取消訴訟の被告適格の話が載っていますが、ページの真ん中ぐらいに「取消訴訟の被告は処分庁ではなく処分庁の所属する国又は公共団体である」「もっとも、処分庁が国又は公共団体に所属しない場合には、処分庁を被告として提起しなければならない（11条2項）」とあります。行政書士試験六法も見ましたが、条文にそのように書いてあります。

先生は、そこに部分について、
「これは、処分権限が指定法人などの民間法人などに委任されたような場合の話である。個別の法律で行政処分をする権限が行政主体ではない民間法人に委任されることもある。例えば、弁護士会が弁護士に対して懲戒処分を行う、などの場合がある。そしてこの場合は、法人が被告になる」
と説明されています。

取消訴訟の被告を、処分庁ではなく処分庁の所属する国又は公共団体とするのなら、民間法人についても（生身の人間である処分庁が被告になるのではなく、その処分庁が所属する）法人が被告になるのが筋だと思います。先生のご説明は分かりました。

しかし、上記したテキストや条文には「処分庁が国又は公共団体に所属しない場合には、処分庁を被告として提起しなければならない」とあります。処分庁というのは自然人なので、先ほどの例を出しますと、弁護士会なら弁護士会会長がそれに当たると思います。そしてテキストや条文に書いてあることを字面通りに受け取りますと、「処分庁である自然人を被告として提起しなければならない」と読むことができるのですが、しかしそれではおかしいと思います。

ここは「処分庁の所属する法人などを被告として提起しなければならない」と書くべきだと思うのですが、いかがでしょうか。

よろしくお願いします。
No.9809 - 2016/08/22(Mon) 15:21:07
☆ Re: 行政法、取消訴訟の被告適格について / とっぱ
まさちさん、こんにちは。

たしかに、行政庁＝自然人というのが理論上の原則なのですが、弁護士法56条が、懲戒権限を弁護士会に与えていることから、ここでの処分庁は、法人としての弁護士会と解されているのですね。

ですから、ここでは処分庁として例外的に法人が被告になるのですね。

それを前提に条文やテキストを読んでいただければわかると思います。


というわけで納得いただけたでしょうか。よく勉強されているがゆえのご質問ですね。また書き込んでくださいね。
No.9810 - 2016/08/22(Mon) 20:33:57
☆ Re: 行政法、取消訴訟の被告適格について / まさち ♂ [関東]
細かい質問なのに、ご説明ありがとうございます。
納得しました。
No.9811 - 2016/08/23(Tue) 18:28:38
★ 相殺について / まさち ♂ [関東]
とっぱ先生、こんにちは。

今回は、相殺についての質問です。

以下の設問がありました、

「Aはレストランを営んでいたが、上得意客のBには代金後払いを認めていた。Bが飲食してAが代金請求できる時から1年経過したが、Bが時効を主張して代金を払わず、その後、AがBに対して負った貸金債務の期限が到来したので、Aは当該代金債権と当該貸金債務を対当額で相殺した。正か誤か」

正解は「誤」で、その説明が以下のものです。

「相殺が認められるには、その債権が消滅前にすでに相殺できる状態になっていなければならない（508条）。本肢の場合は、Bの時効消滅後にAの債務の期限が到来しているので、この要件を満たさない。よって相殺は認められない」とあります。

しかし、?@相殺には自働債権は弁済期が到来していなければならないが、受働債権は期限の利益を放棄すればいいので、弁済期が到来していなくても相殺できる、とあります。

また、?A時効によって債権が消滅した場合でも、その債権が消滅前にすでに相殺できる状態になっていれば、債権者は時効消滅した債権を用いて相手側に対する自己の債務と相CENSOREDることができる、ともあります

それを踏まえて設問を見てみると、「Bが飲食してAが代金請求できる時から」AのBに対する債権の弁済期が到来していると考えられ、これを自働債権としてAがBに対して負った貸金債務（受働債権）の期限が到来していなくても相殺できる状態になっている＝相殺適状の状態になっていると考えることもできると思います
相殺ができる状態（相殺適状の状態）になった後、その自働債権が消滅時効にかかったとしても?Aで書いてあるように、相殺ができるものとも思われます。
しかし、問題の解説では「Bの時効消滅後にAの債務の期限が到来しているので、この要件を満たさない。よって相殺は認められない」とあります。Aの債務の期限が到来していなくても、Aの自働債権（Bの飲食代の代金請求権）は弁済期が到来しているのだから、相殺適状になり、その後にその自働債権が時効消滅したとしても、消滅前に相殺適状になっているのだから、Aの債務の期限が到来しているかどうかは関係なく、相殺をすることができると思うのですが、いかがでしょうか。

よろしくお願いします。
No.9806 - 2016/08/13(Sat) 17:09:44
☆ Re: 相殺について / とっぱ
まさちさん、こんにちは。
お盆ですが、がんばっていますね！直前期につながる大事な時期ですので、体調に気をつけながら、学習を進めてくださいね。

さて、ご質問の件ですが、?@と?Aの合わせ技で、相殺できるのではないかというご質問ですね。

もし、代金債権の時効消滅前に、Ａが貸金債務の期限の利益を放棄していれば、その時点で相殺適状にあると言えて、時効援用後でも、５０８条によって、相殺ができますね。

しかし、本問の場合は、時効消滅前に、Ａは期限の利益を放棄していませんから、その時点では相殺適状にないのですね。

?@のように、受働債権は期限が未到来でも相殺できるといっても、それは、受働債権の期限の利益を放棄した上でのことです。期限の利益を放棄しなければ、やはり相殺適状にはないのですね。

本問の場合は、時効消滅前には期限の利益を放棄していませんから、受働債権の期限未到来で、相殺適状にはなく（よって、５０８条も適用できず）、また、時効消滅後に、期限の利益を放棄しても、すでに自働債権が時効消滅しているために、相殺適状にはないのですね。

その結果、相殺はできないことになります。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9807 - 2016/08/13(Sat) 20:13:48
☆ Re: 相殺について / まさち ♂ [関東]
なるほど、期限の利益を放棄しないと相殺適状にはならないのですね。
よく分かりました。ありがとうございます。
No.9808 - 2016/08/14(Sun) 17:59:54
★ 連帯債務の一部免除の求償関係について / まさち ♂ [関東]
とっぱ先生こんにちは。初めて質問します。

今日質問したいのは、連帯債務の一部免除に関わる求償関係についての計算です。

問題をやっていたら、

「A,BおよびCの3人がXに対して負担部分を平等とする300万円の連帯債務を負っていた事例について、以下の問題は正か誤か。

XがAに対して150万円の免除をした場合、Aは150万円、BおよびCはそれぞれ250万円の連帯債務を負うので、AがXに対して残額の150万円を弁済すると、AはBおよびCに対してそれぞれ50万円請求することができる。正解ー正」

というのがありました。大体は分かったのですが、求償関係の計算方法だけがわかりません。というのも民法の法解釈編のP,26のやり方で解くと

求償関係については、負担部分の割合に応じる。
A：B：C＝1：2：2なのだから、
150万円×2/5＝60万円ずつ、BCに求償できる。

となるわけなのですが、正解はBCに50万円ずつです。

ここのところがよく分かりません。よろしくお願いします。
No.9800 - 2016/08/10(Wed) 13:28:13
☆ Re: 連帯債務の一部免除の求償関係について / とっぱ
まさちさん、こんにちは。
初質問ということで、これからもよろしくお願いいたします。

さて、ご質問の件ですが、
連帯債務の一部免除における求償関係については、一般的には、法解釈編テキストにありますように、負担部分の割合に応じて求償できることになります。

ですから、設問の場合ですと、60万円となるはずなのですね。

では、問題では、なぜ50万円になっているかというと、おそらく連帯保証関係の判例を基に問題を作ったために、負担部分を超える部分について求償できるという結論をそのまま問題化したのだと思われます。

連帯保証人が複数いる場合の一部免除も、連帯債務の一部免除と同様に処理するというのが判例なのですが、ただ、求償権については違いがありますね。
連帯保証人が複数いる場合の求償権の範囲は、弁済額のうち負担部分を超える額でした（法解釈編Ｐ28）。

ですから、連帯保証の場合の求償は、弁済額150万円のうち、負担部分（50万円）を超える部分（100万円）についてのみ生じ、その結果、ＢとＣに50万円ずつ求償できることになるのですね。

こうした判例が、連帯債務の一部免除の例としてよく引き合いに出されますので、（連帯債務と連帯保証の求償の違いまで意識せずに）問題化したのだと思います。

このように、実は元ネタになっている判例が厳密には連帯保証の話であるというところに起因する問題点ですので、この肢自体については、あまり気にしなくて良いと思います。


というわけで納得いただけたでしょうか。一部免除の債務と負担部分の計算方法については、大体ＯＫということですので、この調子でがんばってくださいね。また書き込んでください。
No.9801 - 2016/08/10(Wed) 22:18:59
☆ Re: 連帯債務の一部免除の求償関係について / まさち ♂ [関東]
なるほど、問題の方がおかしかったわけですね。
ありがとうございます。よく分かりました。

あと一つだけ質問させていただきたいのですが、連帯保証の場合の話で、Aの負担部分（50万円）を超える部分（100万円）のBとCへの求償の割合なのですが、これは、BとCとの負担部分の割合が平等、
（A：）B：C＝（1：）2：2、つまりB：C＝1：1なので、100万円を1/2ずつ分けてB
とCにそれぞれ50万円求償できることになる、ということでいいのでしょうか。
No.9802 - 2016/08/11(Thu) 19:00:34
☆ Re: 連帯債務の一部免除の求償関係について / とっぱ
まさちさん、こんにちは。

これもおっしゃるとおりの理解で良いですね。

ＢとＣの負担部分は同じですから、２分の１ずつ（50万円ずつ）求償できることになるわけですね。

というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9804 - 2016/08/11(Thu) 22:48:46
☆ Re: 連帯債務の一部免除の求償関係について / まさち ♂ [関東]
すっきり分かりました。ありがとうございます。
No.9805 - 2016/08/12(Fri) 18:38:21
★ 制裁としての公表 / 紙 ♂ [関東]
とっぱ先生こんにちは

公表が不利益処分にあたるかどうか？

についてですが、テキストの「行政手続」>「行政指導」では、公表が法定されている場合のみ、不利益取扱に当たらないとなっています。

この点について過去問をみると、

平成27年 42問 ではテキスト通り、「行政指導に従わない場合について、公表が定められている例がある」

として公表が法定されている場合のみ行政指導が違法になるとされ、公表が不利益処分であることを前提とした文になっているように思えます。

しかし、さらに古い過去問をみると

平成21年 11問 肢3 「行政指導に従わない場合に行われる当該事実の公表は、行政手続法上、不利益処分とされ、それを行う場合は、弁明の機会の付与を行わなければならないと規定されている。」

平成22年 8問 「疑義の余地なく設けることのできるもの」として、肢2「中止命令の対象となった建築物が条例違反の建築物であることを公表する旨の定め。」

と、上記2問の過去問解説をいくつか見ても公表は「不利益処分ではない」とされているようです。

平成22年の問題は行政指導と関連はしていませんが、「公表」が不利益処分ではないとするなら行政指導に従わなかった場合に公表されることも不利益処分には当たらないのではないか？と思いました。

学説の争いによって27年頃にはすでに公表は不利益処分に当たると考えるのが通説になっているとすればテキスト通りの理解で問題ないとは思いますが、過去問集として販売されているものに未だに逆の意味の回答が含まれる問題を扱っていると考えると不安なところがあります。

よろしくお願いいたします。
No.9797 - 2016/07/18(Mon) 18:39:33
☆ Re: 制裁としての公表 / とっぱ
紙さん、こんにちは。

まず、行政指導に従わない場合の公表が「不利益取扱い」に当たるかどうか、については、テキストにあるとおり、法律の根拠がある場合は不利益取扱いには該当しないとされるのに対し、法律の根拠がない場合は、不利益取扱いにあたる可能性があるとされるわけですね。
この話は、行政指導が不利益取扱いを伴って違法となるかどうかという行政手続法32条２項の問題ですね。引用されている平成27年の問題も、（一般論としてですが）この話をしています。

これに対して、平成21年の問題は、公表が「行政手続法上の不利益処分」（行政手続法２条４号）に当たるかどうかを問題にしていますね。「行政手続法上の不利益処分」というのは、許認可の取消しや停止などが典型で、それに当たると、聴聞や弁明の機会の付与といった手続に乗せられるものでした。
公表は、こうした「行政手続法上の不利益処分」に当たるものではないわけですね。

言葉は似ているのですが、不利益取扱いに当たるかどうかと、不利益処分に当たるかどうかとでは、問われている内容が違ってきますので、注意しましょう。

さらに、平成22年の問題では、工事中止命令という行政行為について、その実効性を担保するための手段が問われています。ここでの公表というのは、行政指導に伴うものではないのですね。行政上の義務の履行確保の手段として、代執行などと並んで、違反者の公表を条例で定められないかという問題点が問われているわけです。
行政代執行法１条は、「法律」の根拠を要求していることから、典型的な行政上の義務の履行確保手段については、条例で定めることはできないと解されているわけですが、公表は、典型的な手段ではないことから、条例で定めることも認められる、といったことが問われているわけです。

同じ「公表」といっても、このように、行政上の義務の履行確保手段に用いられることもあって、この場合は、「行政指導に伴う公表が不利益取扱いになるか」という問題とは別の問題になるわけですね。

以上のように、平成21年と22年の問題は、似ているけども異なる問題点について問うものとなっているわけですね。


というわけで納得いただけたでしょうか。混同しやすい問題点だと思いますので、整理して理解しておいてください。また書き込んでくださいね。
No.9798 - 2016/07/19(Tue) 06:26:24
☆ Re: 制裁としての公表 / 紙 ♂ [関東]
とっぱ先生こんにちは。

ご回答頂きありがとうございました。
「取扱い」と「処分」で言葉が違っていたんですね。
不利益●●だから同じものだと思い込んでしまっていました。

この点を踏まえた上で先生の解説を読ませていただきやっと理解できました。

※私の質問を読みなおしてみて質問自体が色々おかしなことになっていて恥ずかしい限りです。失礼しました。
No.9799 - 2016/07/25(Mon) 08:30:52
☆ Re: 制裁としての公表 / とっぱ
紙さん、こんにちは。

行政法は、似て非なる概念の連続ですから、学習を進める過程で、こうした混同はむしろ当然出てくると思います。

ただ、そこまで詰めて理解している受験生は少ないですね。

こうした違いを正確に理解していくことで、高得点が取れるようになっていきますから、ぜひがんばってください。

また書き込んでくださいね。
No.9803 - 2016/08/11(Thu) 22:32:56
★ 時効完成前の第三者 / ラベンダーパパ ♂ [近畿]
突破先生　質問させてください。時効完成前の第三者との関係　の分野なのですが　時効完成前に所有者Aから土地を買ったCは　どうしておけば土地の時効取得者B（Cに対して　登記なくして所有権を対抗できる）に対して土地を自分のものにできるのでしょうか。購入した時点でBより先に登記をしておけばよいのでしょうか。Bは登記なくしてCに対して所有権を対抗できる。というのはBもCも登記がない場合の意味でしょうか。教えてください。
No.9793 - 2016/05/15(Sun) 21:48:42
☆ Re: 時効完成前の第三者 / とっぱ
ラベンダーパパさん、こんにちは。
今回が、初質問ですね。今後ともどうぞよろしくお願いいたします。

さて、ご質問の件ですが、

＞Bは登記なくしてCに対して所有権を対抗できる。というのはBもCも登記がない場合の意味でしょうか。

これはそうではなくて、たとえＣに登記があったとしても、Ｂは時効取得したことをもって、Ｃに所有権を対抗できるのですね。ですから、ＣがＢより先に登記しても、Ｂの時効取得が優先します。

では、Ｃとしてはどうすれば良いのかというと、Ｂの時効取得を中断させれば良いのですね。

例えば、Ｂの取得時効が完成する前に、Ｃが所有権に基づいて当該土地の明渡し請求訴訟を起こせば、「裁判上の請求」として、時効が中断しますね。

そして、実際に明け渡しが実現できれば、Ｂの占有はなくなり、もはやＢに時効取得される心配もなくなるわけですね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9794 - 2016/05/15(Sun) 22:24:39
☆ Re: 時効完成前の第三者 / ラベンダーパパ
突破先生　わかりやすい回答ありがとうございました。Bは時効完成前は登記をしたくてもできないのでしたね。もう一度テキストを見直して理解できました。みなさんより出遅れてますが　がんばりますので今後ともよろしくお願いいたします。
No.9796 - 2016/05/19(Thu) 23:28:42
★ 遺留分 / ケンタ
とっぱ先生、質問です。

問題をやっていて、「遺留分権利者に帰属する権利は、遺産分割の対象となる相続財産としての性質を有しない」（判例）という解説がありました。これだけでは何を言っているのかがイメージしづらいです。これは何を言いたいのでしょうか？

よろしくお願いします。
No.9791 - 2016/05/14(Sat) 16:33:40
☆ Re: 遺留分 / とっぱ
ケンタさん、こんにちは。

これは、法解釈編テキストP41の２の判例ですので、そちらも参照して欲しいのですが、少し書いておきますね。

例えば、Ａが被相続人であるとして、Ａはその財産を、Ｃに包括遺贈していたとします。それに対して、相続人であるＢが、自分には遺留分があるということで、遺留分減殺請求権を行使しました。そうなると、Ｂの遺留分の限度で遺贈は効力を失って、遺留分の範囲で当然にＢに帰属しますね。ですから、例えば、Ｂの遺留分が４分の１の割合であった場合には、遺産の４分の１がＢのものになって、Ｃとの共有になるわけです。

この遺産の４分の１という持分が、引用されている「遺留分権利者に帰属する権利」ですね。

ただ、そうして取り戻したＢの共有持分がどういう性質を持つのかが問題になります。

一つの考え方は、この取り戻した財産は相続財産であると考えます。ただ、そうすると、Ｂ４分の１、Ｄ４分の３という遺産共有になって、その後に遺産分割手続が行われることになります。これでは、結局あらためて遺産分割を行うことになり、手続が面倒な上に、交渉次第でBが必ずしも保護されない可能性がありますね。

だとすれば、取り戻した財産は相続財産と考えるのではなくて、取り戻したＢの固有の財産だとするのが判例なのですね。

その結果、分割するにしても、遺産分割手続によるのではなくて、物権法上の共有物分割手続によることになり、Bは明確に保護されることになるわけですね。

これが、「相続財産としての性質を有しない」という判例の意味です。相続財産ではなく、物権法上の共有財産と考えるわけですね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9792 - 2016/05/14(Sat) 22:24:30
☆ Re: 遺留分 / ケンタ
とっぱ先生、ありがとうございます。法解釈編とあわせて読んで、とてもよくわかりました。

また質問すると思いますので、よろしくお願いします。
No.9795 - 2016/05/15(Sun) 23:55:50
★ 争点訴訟について質問です / うさ吉
突破先生、おはようございます。
行政事件訴訟法まで学習しました。
その中で、争点訴訟について質問です。
具体例として農地買収処分の無効を理由とする土地所有権確認の訴訟とあります。
土地所有権の争いと言うことで、XがYに対して民事訴訟を提起するのは分かります。分からないのは、無効である買収処分をしたのは国なのだから、国に責任があると思うのですが、国は責任を負っているように見えません…。国に責任は無いのでしょうか。
No.9788 - 2016/03/26(Sat) 06:12:07
☆ Re: 争点訴訟について質問です / とっぱ
うさ吉さん、こんにちは。
行政事件訴訟法まで進んだということで、順調ですね。
この調子でがんばりましょう。

さて、ご質問の件ですが、国の責任がないというわけではなくて、ここでの訴訟の主題（メインテーマ）になっていないということなのですね。

国にも違法な買収処分を行った責任はありますから、国の責任を主題とした訴訟（例えば、国家賠償請求訴訟）を起こして国の責任を追及することも可能です。

ただ、こうしたケースにおいて、原告（Ｘさん）は、まず土地を取り戻したいと考えるのが通常ですので、その場合は、土地の取り戻しを主題にした民事訴訟（争点訴訟）を提起することになるわけですね。

民事訴訟を起こす場合も、国の責任を否定しているわけではありません。ただ、訴訟の主題にしていないだけなのですね。この場合の主題はあくまで土地所有権の取り戻しになります。

これとは別に、前述のような国家賠償請求訴訟を提起して、国の責任を追及することはもちろん可能ですが、実際には、まず土地所有権の取り戻しを求めて民事訴訟を起こして、原告が満足できる結果が得られないときに、せめて金銭的な賠償だけでもということで、国家賠償請求訴訟を提起することも多いですね。

このように、訴訟の主題の立て方によって、訴訟の種類が変わるのですが、ある主題（土地の取り戻し）の訴訟を提起したからといって、他の主題（国の責任）を否定しているわけではなく、それは別途争えるということになるわけですね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9789 - 2016/03/26(Sat) 10:41:31
☆ Re: 争点訴訟について質問です / うさ吉
突破先生、おはようございます。
分かりやすい回答をいただき、ありがとうございます！
No.9790 - 2016/03/30(Wed) 06:08:30
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