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行政書士試験突破塾掲示板 受講生の部屋

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【行政法】許可と特許について / tomoko0418
こんにちは、いつもお世話になっております。

行政法、行政行為の種類の部分の、許可と特許について質問します。

許可と特許の違いが、あまりしっくりきません。
例えば許可における営業の許可と、特許における鉱業権設定の許可は、
同じように思えてしまいます。
(許可の意義である「特定の場合に禁止を解除し、適法に一定の行為をさせる行為」に鉱業権設定の許可も当てはまるのでは?と考えてしまいました)

許可と特許との明確な違いや見分け方があれば教えていただきたいです。

どうぞよろしくお願いいたします。
No.9503 - 2013/09/22(Sun) 15:55:56

Re: 【行政法】許可と特許について / とっぱ
tomoko0418さん、こんにちは。

許可と特許の根本的な違いは、本来的に個人の自由な行為に関するものなのか、それとも、本来個人が自由には行えない行為に関するものなのか、にあるのですね。

本論編テキストP23の許可のところにも、(本来は自由な行為について)とありますね。
たとえば、営業行為というのは、憲法22条で保障された営業の自由に基づく行為ですから、本来的に自由なはずです。しかし、国民の安全や健康などの観点から、合理的な範囲で規制(禁止)されることがあり、それを一定の場合に解除する行為が、許可と位置付けられるわけです。

これに対して、特許は、本来的には私人が持っていない特別の権限を、国家が特別に相手方に与えるというものですね。
鉱山も一般には公共用物ですから、個人の独占的な利用は原則として認められないと考えられるのですね。その採掘などの権限を、特別に認めるのが、特許である鉱業権の設定であるわけです。
また、電気事業やガス事業なども、本来的には国家が行う事業で、個人が自由に行えるものではないと伝統的に考えられてきたので、これらの権限を与える行為は特許と解されているのですね。
ただ、これらの事業についても、規制改革によって新規参入が容易になるなど、時代の変化とともに、国家的事業と考える必要性は薄まり、国家から与えられる特権という色彩は薄れてきてはいます。このことを「許可と特許の相対化現象」と呼んだりします。
しかし、伝統的には、前述のような区別のもとに許可と特許が区別されてきましたので、そうした理解をしておきましょう。


というわけで納得いただけましたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9504 - 2013/09/23(Mon) 06:39:05

Re: 【行政法】許可と特許について / tomoko0418
お答えくださりありがとうございます!
とてもしっくりきました!
No.9505 - 2013/09/24(Tue) 08:37:40
援用権者の例 / こなつ
おはようございます。

疑問なのですが、一般債権者は時効援用が否定されるということなのですが、
そもそも一般債権者が、時効援用をする場面というのは、どのような
時なのでしょうか?
No.9493 - 2013/09/14(Sat) 09:54:00

Re: 援用権者の例 / とっぱ
こなつさん、こんにちは。

これは、法解釈編テキストP9のイの図解のような場合ですね。

例えば、AがBに100万円貸していて、この債権の消滅時効が完成した場合、同じくBにお金を貸しているCは、AのBに対する債権の消滅時効を援用できるかという問題ですね。要するに、多重債務者(B)の債権者(C)が、他の債権の消滅時効を援用できるかという話です。

Cとしては、時効を援用できれば、それだけBの財務状況は良くなり、Cにお金を返してくれる可能性が高まるという利益はあります。
しかし、これはあくまで程度の問題であって、別に時効援用しなくても、CはBからお金を返してもらえるかもしれないわけで、時効によって直接の利益を受ける者とは言えないというのが一般的な理解なのですね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9496 - 2013/09/14(Sat) 14:27:41

Re: 援用権者の例 / こなつ
ありがとうございました!
また、よろしくお願いします☆
No.9502 - 2013/09/19(Thu) 10:10:49
(No Subject) / カズヒロ [東海]
こんにちは。
お世話になります。
また質問させていただきたいのですが、
過去問マスターDXのH10-34の問題の肢5なのですが、
当該裁決後に新たに違法または不当な事由を発見しても、当該裁決を取り消すことができないとあり、正解となっているのですが、争訟裁断行為について、不可変更力が働いて行政庁が職権をもって取り消すことができないというのはわかったのですが、この場合、審査請求人は取消訴訟を提起したりしないと救済されないのでしょうか?こんなこと知らなくてもいいような気がしますが、もし良ければ、お答えよろしくお願いします。
No.9499 - 2013/09/17(Tue) 23:30:55

Re: / とっぱ
カズヒロさん、こんにちは。

不可変更力は、争訟裁断行為について、処分庁による職権取消を制限する効力でしたね。一旦裁決を下した以上、その裁決を裁決をした処分庁(裁決庁)自ら取り消すことはできないということですね。

ですから、裁決庁以外の、例えば裁決庁の上級庁などによる取消しは必ずしも否定されません。
審査請求人としては、法律上認められていれば、上級庁などに再審査請求をすることはもちろん可能です。

このように、取消訴訟以外の方法も閉ざされるわけではないですね。不可変更力の意味は正確に押さえておくと良いでしょう。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9501 - 2013/09/18(Wed) 17:35:51
(No Subject) / tomoko0418
こんにちは。
お世話になっております。
はじめて質問させていただきます。
よろしくお願いいたします。

民法の解除と登記(テキストp60)について質問させてください。

解除前に第三者(C)が出現した場合、
民法177条の適用がないことはわかりました。
とすれば、Aは登記なくしてCに権利を主張できるが、
Cは保護規定によって保護され、その保護要件が登記のため、
結局は登記で決められると理解しています。
(理解が間違っていたらご指摘いただければ幸いです)

テキストの事例の場合、BからCに不動産が譲渡され、
その後Aが解除をした際の登記の所在については、
下記の4つの場合に分けられると思います。

1a、登記がAにある場合
(AからBへの不動産譲渡の際に登記変動がなかった場合)
1b、登記がAにある場合
(AからBに不動産譲渡した際に登記変動もなされたが、BからCに不動産譲渡した際にはBは自己の登記を変動させず、Aの解除によってBからAに不動産登記をした場合)
2、登記がBにある場合
(AからBへの不動産譲渡の際に登記変動がなされ、BからCへの譲渡の際には登記変動がなかった場合)
3、登記がCにある場合
(AからBへの不動産譲渡の際に登記がBに変動し、BからCへの譲渡の際にも登記変動がなされた場合)

このような場合、Aが第三者Cに所有権を主張できるのは、
1a、1bの場合であり、
3の場合はAは第三者Cに所有権を主張できないと考えています。
(登記で決める、ということから)

それでは、2の場合はどうなるのでしょうか。
先にBから登記変動をしてもらった方(AかC)が、
所有権を主張できるということでしょうか。

そうであるならば、それはBの恣意性(どちらに登記を変動するか)に
委ねれてしまうということでしょうか。

また、Bが両者にも登記を変動しなかった場合、
AもCも登記を備えていないということになると思いますが、
そのような時はどうなるのでしょうか。

質問内容の前提に誤った理解がある場合は大変失礼いたします。
ご指摘いただければ嬉しいです。

どうぞよろしくお願いいたします。
No.9483 - 2013/09/11(Wed) 13:07:34

Re: / tomoko0418
申し訳ありません、タイトルを付け忘れてしまいました。
ご迷惑をおかけして申し訳ありません。
No.9484 - 2013/09/11(Wed) 13:09:30

Re: / とっぱ
tomoko0418さん、はじめまして。
こちらこそ、よろしくお願い致します。合格に向けて一緒にがんばっていきましょう。

1と3の場合については、おっしゃっている理解でよいですね。

2についてですが、解除前に第三者が出現したケースですから、Cが権利保護要件としての登記を備えない限りは、Aの所有となりますね。

ただ、Cが登記を備えればCが保護されますから、結局Aも先に登記を備える必要があり、177条の場合と極めて類似することになります。

ただ、Bの恣意に委ねられるわけではありません。移転登記は、原則として登記権利者と登記義務者の共同申請となりますので、Cに移転するのであれば、CとB、Aに移転するのであれば、AとBが共同で申請しますから、Bが勝手にできるわけではないのですね。

AもCも登記を備えていないときは、一応、解除によってAが所有権を取り戻したことになります。ただ、Cが権利保護要件を備えれば、Cが保護されますから、Aの所有権は、不完全な状態ということになりますね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9489 - 2013/09/13(Fri) 23:47:38

Re: / tomoko0418
とっぱ先生、こんにちは。
詳しくお答えいただきありがとうございます!
とても嬉しく思います。

追加で質問なのですが、
Bの恣意に委ねられるわけではないことはわかりました。

ただ、例えばBにAとCからほぼ同時に
「登記を移転して」と言われた場合、
Bはどちらと登記移転をするかを選べますよ?

とすると、やはりややBのさじ加減に左右されてしまう気もします。

お答えいただけると嬉しです。
よろしくお願いいたします。
No.9491 - 2013/09/14(Sat) 08:57:44

Re: / とっぱ
tomoko0418さん、こんにちは。

たしかに、ほぼ同時に移転を求められたような場合には、いずれに応じるかで、Bの恣意は働きますね。

ただ、法律上も、そうした不都合が起こりにくくするために、Bの承諾がなくても、仮処分によって仮登記をする制度を設けるなどして、Bの恣意を薄めるよう対処しています。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9495 - 2013/09/14(Sat) 14:17:40

Re: / tomoko0418
ありがとうございます!
理解できました!
これからもどうぞよろしくお願いします!
No.9498 - 2013/09/15(Sun) 10:19:54
【民法】債務不履行の損害賠償について / tomoko0418
こんばんは。
お世話になっております。
連続での多くの質問をしてしまい、申し訳ありません。

民法の債務不履行の損害賠償について質問させてください。

債務不履行の損害賠償は、解除によって契約が消滅したときや
履行がなされたときまで、
何度も請求できるのでしょうか。

よろしくお願いいたします。
No.9486 - 2013/09/12(Thu) 23:26:39

Re: 【民法】債務不履行の損害賠償について / とっぱ
tomoko0418さん、こんにちは。

一つの損害については、一つの損害賠償請求が生じますので、何度も請求できるわけではないですね。

解除のところでも、損害賠償の話が出て来ますので、そのように思われたのかもしれませんが、これは、解除しても損害賠償は可能であるということであって、何度も同じ債務不履行について損害賠償できるわけではないですね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9488 - 2013/09/13(Fri) 23:28:43

Re: 【民法】債務不履行の損害賠償について / tomoko0418
こんにちは。
ご丁寧にお答えいただきありがとうございます。

ひとつの損害についてひとつの損害賠償しか請求できないことは
理解できました。
ありがとうございます。

それでは、例えば住宅の引き渡しなどを考えた場合、
9月1日に引き渡しの契約だったにも関わらず、
相手方から引き渡しがなく、その間ホテルに泊まっていて、
10月1日になっても引き渡しがないとします。

この場合、10月1日の時点で
すでに相手方に債務履行請求をしているのに履行がないとすると、
解除などをしなくても9月1日から10月1日のホテル宿泊費を
損害賠償として請求できると考えています。

その後、11月1日になっても引き渡しがない場合、
11月1日の時点でもう一度10月2日から11月1日までの
ホテル宿泊費を損害賠償として請求できますか?

この場合は9月1日から10月1日までの損害と
10月2日から11月1日までの損害は別物として考えればよいのでしょうか。

いつもややこしい質問ばかりでごめんなさい。

お答えいただけると嬉しいです。
よろしくお願いいたします。
No.9490 - 2013/09/14(Sat) 08:45:38

Re: 【民法】債務不履行の損害賠償について / とっぱ
tomoko0418さん、こんにちは。

おっしゃっているようなケースの場合、損害額が確定した段階で、「9月1日から現在に至るまでの損害」として、一括して請求することが多いのですが、一旦10月1日までの損害が賠償され、その後も損害が継続しているというのであれば、新たな損害として、10月以降の損害を請求できますね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9494 - 2013/09/14(Sat) 14:13:37

Re: 【民法】債務不履行の損害賠償について / tomoko0418
お答えいただきありがとうございます!
とてもすっきりしました!
これからもどうぞよろしくお願いします!
No.9497 - 2013/09/15(Sun) 10:18:49
【民法】債務不履行の種類について / tomoko0418
こんばんは。
お世話になっております。

民法の債務不履行、信義則による債務不履行の適用場面の拡大
(テキスト110頁)について質問させていただきます。

@の拡大損害の例、家具搬入時に絨毯を傷つけてしまったというのが
債務不履行にあたるとのことですが、
この債務不履行は、債務不履行の3種類(履行遅滞、遅行不能、不完全履行)
のどれかにあたるのでしょうか。

もしあたらないのであれば、すべての債務不履行が上記の3種類に
分類できるわけではないということでしょうか。

お答えいただけると嬉しいです。

よろしくお願いいたします。
No.9485 - 2013/09/12(Thu) 23:20:48

Re: 【民法】債務不履行の種類について / とっぱ
tomoko0418さん、こんにちは。

拡大損害の場合は、不完全な履行によって損害が拡大した場合として、不完全履行に分類されますね。

履行不能・履行遅滞以外は、全て不完全履行に位置付けられますので、理論上は、すべて3種類に分類できると考えられています。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9487 - 2013/09/13(Fri) 23:25:40

Re: 【民法】債務不履行の種類について / tomoko0418
とっぱ先生、こんにちは。
お答えくださりありがとうございます。
理解できました!
ありがとうございます!
No.9492 - 2013/09/14(Sat) 08:59:11
消滅時効の援用について / こなつ
こんばんは。いつもお世話になっております。

民法の過去問DX48ページ「民法総則 時効」(H21-28)の問題Dの解説で
「後順位抵当権者は先順位抵当権者の被担保債権の消滅時効を援用することができない」とありますが、テキストの92ページには「後順位抵当権者、抵当目的物の第三取得者は時効消滅を援用できる」とあります。
これは、何故なのでしょうか?過去問を解いていると、上記のことをたずねる設問が複数あったので、気になっています。
教えて頂けますでしょうか。よろしくお願いします。
No.9480 - 2013/08/10(Sat) 23:09:02

Re: 消滅時効の援用について / とっぱ
こなつさん、こんにちは。

テキスト本論編P92で出てきたのは、抵当権自体が直接に消滅時効にかかるという話でしたね。

しかし、引用されている問題は、(先順位抵当権者の)被担保債権の消滅時効を援用できるかという話ですね。

これについては、テキスト法解釈編P9のA否定例のアで説明しておりますので、参考にして欲しいのですが、少し書いておきますね。

まず、時効の援用権者は、「時効により直接に利益を受ける者」でしたね。判例は、比較的広く考えるわけですが、だとしても、法解釈編の場合は、「直接に利益を受ける」とは言えないとされるわけですね。

つまり、この場合は、先順位抵当権者の被担保債権を消滅させて、それによる「附従性」で先順位抵当権が消滅し、さらに「順位の上昇」により後順位抵当権者の順位が上がるという点で、後順位抵当権者の利益は、「附従性」と「順位の上昇」という2つの段階を踏んで得られる利益です。

これに対して、抵当権自体の消滅時効について、後順位抵当権者が時効を援用する場合は、援用によって抵当権自体が消滅しますので、「順位の上昇」によって、後順位抵当権者は利益を得ることができます。

このように、後者の方が「附従性」という論理を経ない分だけ、時効によって得られる利益が直接的と考えられるわけですね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9481 - 2013/08/11(Sun) 21:48:19

Re: 消滅時効の援用について / こなつ
ありがとうございました。問題をよく読めばナルホド納得ですね。
こういう風に焦ってパニックになることがよくあります。
気をつけたいです。
No.9482 - 2013/08/15(Thu) 00:48:26
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