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司法消極主義の諸技術について / のりタン
とっぱ先生、いつもありがとうございます。質問お願いします。
憲法テキストP93で、警察予備隊違憲訴訟では、具体的な事件性がないため、司法判断に及ばないとのことですが、これは司法消極主義の諸技術でいう憲法判断回避の準則にあたるのでしょうか?それとも司法判断の余地がないため、消極主義の諸技術にあてはまらないことになるのでしょうか?
どのような場合にあてはめて考えればよいのか判断できないので、教えてください。
No.9617 - 2014/04/20(Sun) 11:21:07

Re: 司法消極主義の諸技術について / とっぱ
のりタンさん、こんにちは。

これは後者の「司法消極主義の諸技術にはあてはまらない」とするのが一般的な解釈ですね。

司法消極主義・積極主義は、あくまで事件性の要件をみたして司法審査が可能な場合に積極的に違憲判断をするかどうかという話ですので、警察予備隊訴訟の場合のように、そもそも事件性の要件を欠く場合は、(付随的審査制をとる限り)司法審査ができませんので、司法積極主義か司法消極主義かは問題にならないわけですね。

これに対して、例えば恵庭事件の場合は、事件性の要件等はみたしているため司法審査は可能なのですね。その上で、積極的に憲法判断をするか、それともそれを回避するかが問題になったわけです。

このように、警察予備隊訴訟の場合はそもそも司法審査ができない場合ですから、裁判所の判決も、却下判決といういわば門前払いの判決が出ているのですね。これに対して、恵庭事件の場合は、(憲法判断は回避しましたが)司法審査をした結果、無罪判決が出ているわけですね。

このあたりは、行政事件訴訟法等で訴訟の仕組みを学習すると、より理解できると思います。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9618 - 2014/04/20(Sun) 19:10:50

Re: 司法消極主義の諸技術について / のりタン
事件性があることが前提になってることがよくわかりました。

とっぱ先生、ありがとうございました。
No.9621 - 2014/05/01(Thu) 20:31:34
訴訟要件の処分性について / しの
とっぱ先生、こんにちは。
行政法P.79にある事実行為についてご質問します。

「契約や、公共事業の実施等の事実行為は、公権力の行使にあたらない」となっていますが、
では、公権力の行使にあたる事実行為は、具体的に何があるのでしょうか?

公権力の行使にあたると判断されれば、第3条2項の「その他公権力の行使・・・」になり、処分性があることになりますよね。

実際、過去の問題で平成8年には、
 「3.取消訴訟の対象は、行政庁の行う処分に限られ、事実行為は、それが公権力の行使と認められるものであっても、処分ではないので、取消訴訟の対象にならない 」が「誤り」となっていました。

別に条文だけの解釈でも、問いは解けると思いますが、気になってしまい。
よろしくお願いします。
No.9612 - 2014/04/12(Sat) 16:25:19

Re: 訴訟要件の処分性について / とっぱ
しのさん、こんにちは。
「公権力の行使に当たる事実行為」の典型例は、行政強制ですね。

例えば、行政上の強制執行は、行政行為によって法的義務が確定したことを前提に、強制的に実際に財産や身体に実力行使をするものですね。

行政主体が強制的に行いますので、「公権力の行使」であり、行政行為によってすでに決定された法的地位について、それを実際に実現する事実上の行為ですから、「事実行為」とされているわけですね。

引用されている3条2項も、こうした行政強制に違法がある場合を主に念頭において、「その他公権力の行使」として処分性を認めているわけです。

講義の中でも説明しておりますので、振り返っておいてくださいね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9614 - 2014/04/13(Sun) 11:38:05

Re: 訴訟要件の処分性について / しの [東海]
とっぱ先生、ありがとうございました。

事実行為の例を「公共事業の工事や公園整備・清掃など」にとらわれ過ぎていたようです。

自分の視野の狭さを感じました。
No.9615 - 2014/04/13(Sun) 13:45:33
行政作用法・違法性の承継について / あき [関東]
行政法p31 違法性の承継について質問があります。
租税賦課処分と租税滞納処分は違法性は承継されない
とあります。
賦課処分が行政行為で滞納処分が強制強制だから
別個の効果を持つためと説明がありましたが、
この部分がどうにも納得できません。
賦課処分が違法であれば、滞納の事実は無効となるように思えてしまいます。
また、出訴期間の引き伸ばしにも
関係するとありますが、そもそも
賦課処分が違法であれば、滞納処分も取消訴訟を提起すべきなので
出訴期間を引き伸ばしても問題ないように思うのですが。
解説をよろしくお願いします。
No.9611 - 2014/04/12(Sat) 15:10:31

Re: 行政作用法・違法性の承継について / とっぱ
あきさん、こんにちは。
ここは皆さんからのご質問が多いところですね。

>賦課処分が違法であれば、滞納の事実は無効となるように思えてしまいます。

例えば、賦課処分について、出訴期間内に取消訴訟を提起して、賦課処分の取り消しがなされていれば、賦課処分ははじめからなかったことになりますから、賦課処分なしに滞納処分が行われたことになり、滞納処分は違法となりますね。これは非常に重大な違法ですから、滞納処分が無効になる可能性も高いですね。

このようなケースを考えると、おっしゃっていることはもっともなのですが、違法性の承継のケースを考えると、そうはならないわけですね。

違法性の承継のケースというのは、賦課処分について出訴期間内に取消訴訟を提起しなかったケースについて、いきなり滞納処分を取り消そうという話ですね。
この場合は、賦課処分は取り消されておらず有効とされ、(一般的な解釈によれば)滞納処分にも違法性は承継されないので、そのまま有効となるわけですね。

>出訴期間を引き伸ばしても問題ないように思うのですが。

賦課処分も滞納処分も、非常におおざっぱに言えば、「税金を払え」ということなのだから、その命令がおかしい以上、滞納処分をいきなり取り消せてもよいのではないかと、いう疑問だと思います。
ただ、これを認めることは、大量に処理しなければならない租税行政について、迅速に処理しようとしている法の趣旨に反すると考えるのが一般的なのですね。

すでに賦課処分の段階で、租税額が確定し、支払義務が生じているわけです。税金の支払い義務を取り消したいのであれば、賦課処分の取消訴訟を出訴期間内に提起するのが筋だろうというのが一般的な考え方であるわけです。

滞納処分というのは、租税の支払義務と額が確定した後の段階で、実際に徴収する行為にすぎません。租税の支払義務と租税額が明らかにされるのは賦課処分の段階であって、そのときに文句を言ってこなかったのに、実際の取り立て(滞納処分)になって、慌てて取消訴訟を提起しても、それは遅いですよというわけです。

前述のように、大量・迅速に処理する要請が特に強い租税行政にあっては、賦課処分の段階で文句を言ってこなかった国民の救済よりも、行政の迅速性の方を重視するべきということで、このような解釈がとられているわけですね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9613 - 2014/04/13(Sun) 11:32:51
憲法質問です。 / 公仁
こんにちは。
質問があります。
憲法テキストP44の問題第1問
「報道機関が公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、それが真に報道の目的からでた場合であっても正当な業務行為とはいえない。」
この問題の「根気強く執拗に説得」というのが気になります。これが、単に「根気強く」という表現だけであれば、社会的に相当といえると思いますが、「根気強く執拗に」となると、社会的に相当な場合でないというような感じに受け取れます。そうであれば、正当な業務行為とはいえないので、正しいとなります。
よろしくお願いします。
No.9605 - 2014/04/07(Mon) 22:26:39

Re: 憲法質問です。 / しの [東海]
失礼します「執拗」の度合いは別にして、この事例(沖縄密約電文漏洩事件)では、「報道機関が公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、それが単に報道の目的からでたものであり、その手段・方法が法秩序全体の精神に照らして相当なもとのして社会通念上是認されるものである限りは、実質的に違法性を欠き正当な業務行為というべきである。しかしながら、・・・」と言われています。したがって、その「執拗」が「手段・方法が法秩序全体の精神が社会通念に照らして是認できるかいかん」が正当な業務行為の判断になると考えます。この問の趣旨は「執拗に説得ないし要請を続けることは正当な業務行為とはいえない」と単に「執拗」だけで否定しているので、誤りとしているものだと思います。
とっぱ先生、私の解釈が間違っているようでしたら、訂正をお願いします。
No.9606 - 2014/04/07(Mon) 23:55:28

Re: 憲法質問です。 / とっぱ
公仁さん、おはようございます。
しのさんも、書き込みありがとうございます。

これは、しのさんの書き込み通りで、「執拗に」説得したことで、直ちに相当性が欠けるわけではないのですね。

判例は「根気強く執拗に説得」することについて、さらに目的と手段の要件を設定して、「正当な業務行為」に当たるかどうかを判断しているわけです。

重複しますが、判例を少し引用しますと、「報道機関が公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、それが真に報道の目的からでたものであり、その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは、実質的違法性を欠き正当な業務行為というべきである」とされていますね。

つまり、「根気強く執拗に説得」することは、ア.「真に報道目的」で、かつイ.「手段・方法が相当」という2つの要件がそろえば、正当な業務行為にあたるとしたわけですね。

とすれば、「根気強く執拗に説得」することは、「真に報道目的」であれば、あとは「手段・方法の相当性」の要件をみたせば、正当業務行為に当たることになりますね(判例の事案は、「根気強く執拗に説得」する際に、秘密文書入手のために女性と関係を持つという「人格の尊厳を著しく蹂躙」する取材行為でしたから、この点で相当性を欠くとされたわけですね)。

ですから、手段が相当であれば正当業務行為に当たりうるわけですが、問題文は、「正当な業務行為といえない」と言い切ってしまっている点で、誤りとなるわけです。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9607 - 2014/04/08(Tue) 09:20:49

Re: 憲法質問です。 / 公仁
こんにちは。
とっぱ先生、しのさん、丁寧な解説ありがとうございました。
納得できました。またお願いします。
No.9610 - 2014/04/11(Fri) 18:10:34
民法900条4項ただし書き / ギザミミピチュー
初めましてギザミミピチューと申します。

突破先生に質問があります。

民法900条改正後のただし書きを読んだ所、ある意味国会は司法の違憲判決に反発する改正文を書き換えただけやん…

と思いはしましたが、ふと思い付いた解釈が頭から離れません

父母の一方のみを同じくする兄弟姉妹の相続分は父母の双方を同じくする兄弟姉妹の相続分の2分の1とする。

これって非嫡出子と嫡出子の違いを分けた別の書き換えとも思えますが、
連れ子の場合(養子縁組しない場合)にも当てはまらなくないですか?
No.9608 - 2014/04/09(Wed) 01:34:28

Re: 民法900条4項ただし書き / とっぱ
ギザミミピチューさん、こんばんは。
初めてのご質問ということで、これからもよろしくお願いしますね。

さて、ご質問の件ですが、

改正前の900条4項ただし書は、次の@Aの二つのことを定めていたのですね。

@嫡出でない子の相続分は、嫡出である子の相続分の2分の1とする(嫡出子と非嫡出子で相続分が異なること)

A父母の一方のみを同じくする兄弟姉妹の相続分は、父母の双方を同じくする兄弟姉妹の相続分の2分の1とする(全血兄弟と半血兄弟で相続分が異なること)

そして、違憲判決を受けて、@を削除する改正が行われたわけですね。
Aは、違憲とは判断されていませんので、そのまま残っているわけです。

Aは、「非嫡出子と嫡出子の違いを分けた別の書き換え」というわけではないのですね。

@の話というのは、例えば、Xさん(被相続人)と配偶者Yさんとの間に嫡出子Aがいたところ、Xさんには愛人Zさんがおり、その間に非嫡出子Bがいた場合、AとBで相続分に差別があるという話ですね。

Bが連れ子だとしても、Bが前の婚姻時の子であれば、嫡出子ですから、AとBの相続分は同じになりますね。同じく連れ子でも、Bが婚姻していない男女から生まれた子(非嫡出子)であれば、相続分に差別が生じていたわけです。
つまり、嫡出子かどうかだけによって、相続分が差別されていたわけですね。

以上に対して、Aの場合は、例えば、Xさん(被相続人)には兄弟以外に相続人がなく、兄弟にYさんとZさんがいたところ、Yは、Xと同じくAとBの子、Zは、AとCの子であったという場合ですね。Yは全血兄弟、Zは半血兄弟として、相続分に差が生じるわけですね。

この場合は、おっしゃるように、連れ子の場合にも当てはまりますね。Zが連れ子で、AとBが再婚したという場合ですね。

ただ、このAで、相続分に差が生じるのは、全血か半血かによるのであって、Zが嫡出子かどうかは関係ありません。
AとCが結婚していたかどうかにかかわらず(つまりZが嫡出かどうかにかかわらず)、半分しか血がつながっていない兄弟だから、相続分に差をもうけるというわけです。

このように、@は嫡出かどうかで分けていたのに対し、Aは嫡出かどうかではなく、全血か半血かで分けるわけですね。

違憲判決は、あくまで「嫡出かどうか」で分けることは、不合理な差別であって、憲法14条の平等原則に反するとしたのでしたね。
Aは嫡出かどうかで分けるわけではありませんので、違憲判決の話ではないわけです。

まとめますと、問題にされている上記Aの話は、連れ子の場合にも当てはまりますが、あくまで全血兄弟と半血兄弟で分けているので、嫡出かどうかにより差別することは違憲であるとした判例とは別の話だということになります。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9609 - 2014/04/09(Wed) 20:18:23
勉強方法について / あき [関東]
突破塾 先生 こんにちは
いつもお世話になっております。

勉強方法について質問があります。
憲法・民法・過去問が終わりました。
まだまだ勉強不足のようで、
それぞれの法解釈編がとても難しく感じます。
聞いていてもよくわからないことが多く
半分理解できてるのかな?と言う感じです。

この部分、全く後回しにしてもよいのでしょうか?
各科目の本論編をしっかりものにしてから
(つまり今年の6月から7月以降)に残しておいてもよいのでしょうか。
それとも、わからないなりに何とか時間をかけて
本論編を何回か回した段階で
取り掛かってみた方がよいのでしょうか?

CDでも本論編を理解した上での法解釈編と
おっしゃっていましたが、
全く飛ばしておいて良いものなのか心配があります。

アドバイスよろしくお願いします。
No.9599 - 2014/03/23(Sun) 15:46:27

Re: 勉強方法について / とっぱ
あきさん、こんにちは。
憲・民の過去問が終わったということで、順調に進んでいますね。

さて、お問合せの件ですが、
法解釈編については、学習をはじめて間もない一周目の段階では、難しく感じるのも無理はないですね。最初は全く飛ばして構いません。

最近の本試験でも、本論編までの学習で、合格点には達することができます。ただ、毎年数問は、法解釈編レベルの問題が出題されているのですね。

法解釈編まで学習しておくと、こうした「多くの受験生が解けないようなレベルの問題」も得点できることになって、合格がより確実なものとなるわけです。

法解釈編は、本論編レベルの土台がしっかりできていないと、理解が難しい部分ですから、まずは、本論編までのテキスト・講義と問題演習をしっかり繰り返して、自分のものにしていってください。
そうしているうちに、法解釈編もわかる部分が増えて、現在半分の理解が、7割、8割…と上がっていくはずです。

スケジュール的には、6月・7月以降に残しておいて、それまでは本論編を繰り返すとよいでしょう。その上で、法解釈編を「わかるところまで」学習すると良いでしょう。これによって、さらなる得点の積み増しが期待できます。

学習のメインは、あくまで本論編ですので、本論編中心に学習を進めていってくださいね。


というわけで参考になさってみてください。また書き込んでくださいね。
No.9600 - 2014/03/23(Sun) 17:28:56

Re: 勉強方法について / あき
アドバイス、ありがとうございました。
安心しました。
全科目の本論編を繰り返し、
知識を定着させてから取り掛かります。
当面、法解釈編の勉強にたどり着く事を目標に頑張ります。
No.9602 - 2014/03/23(Sun) 19:52:03

Re: 勉強方法について / 飛行艇 [関東]
飛行艇です。憲法では法解釈編も勉強してしまいました。難しいので、講義を聴きながらメモをとって、それをテキストや付箋に書き込んで補足をしました。時間もかかりました。「過去問題集の憲法編50題を全部やってからのほうがよいのではないか」と思いましたが、やはり「本編中心」で良かったようですね。民法では「本編中心」に徹したいと思います。
しかし、憲法の法解釈編を勉強した事で、判例や通説の「背景」をうかがい知る事ができましたのは、興味深かったです。
No.9604 - 2014/04/03(Thu) 19:35:49
不可分債務 / のりタン
とっぱ先生、質問お願いします。
民法テキストP122で、不可分債務においては、不可分債権と異なり、請求に絶対効はない、とあります。講義の説明では「絶対効を認めると他の債務者に迷惑がかかるから」ということでした。しかし、他の債務者にも債務全部の給付義務があるのだから、逆に「迷惑がかかってはなぜいけないのか?給付義務をみんなで協力して果たせばいいのではないか?」と思ってしまいました。
どうなんでしょうか?よろしくお願いします。
No.9597 - 2014/03/15(Sat) 08:46:42

Re: 不可分債務 / とっぱ
のりタンさん、こんにちは。

連帯債務の場合は、債務者間の主観的つながりが強いので、おっしゃるところの「給付義務をみんなで協力して果たせばいい」という話が当てはまりますね。そこで、請求に絶対効が認められているわけです。

これに対して、不可分債務の場合は、債務者間にそこまでの主観的つながりはないのが通常だろうと考えられたわけですね。

不可分債務の場合、給付が分けられないために、一人の債務者に対して全部の履行を請求できるというところまでの効力は認められましたが、それ以上に請求の絶対効まで認めることは、債務者も意図していないであろうし酷であろうと考えられたわけです。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9598 - 2014/03/15(Sat) 16:57:42

Re: 不可分債務 / のりタン
連帯債務との違いは意識していませんでした。

よくわかりました。先生、ありがとうございました。
No.9603 - 2014/03/25(Tue) 02:06:45
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