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憲法33ページ / ミウラ
とっぱ先生、初質問です。よろしくお願いします。

憲法33ページの3番目の問題ですが、土地の平穏堅固、工事の無事安全などを願う神式の地鎮祭は、となっていて、最後に、20条に違反しないとあります。
でも、答えが誤になっていますが、どうしてでしょうか。

お願いします。
No.9843 - 2017/01/07(Sat) 23:04:21

Re: 憲法33ページ / とっぱ
ミウラさん、こんにちは。
初質問ということで、これからもどうぞよろしくお願いいたします。

さて、ご質問の件ですが、
これは、「宗教とのかかわり合いをもつ行為と解する余地はないから」という部分が誤りですね(20条に反せず合憲であるという結論自体は誤りではないわけですね)。

地鎮祭の合憲性について、津地鎮祭判例は、宗教と多少のかかわり合いがあったとしても、それが相当な限度を超えなければよいのだ、とするのでしたね。そして、そのかかわり合いが相当な限度を超えるかどうかを目的効果基準で判断するわけですね。

問題文は「宗教とかかわり合いを持つ行為」であることを否定してしまっていますので、誤りとなるわけです。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9844 - 2017/01/08(Sun) 08:45:29

Re: 憲法33ページ / ミウラ
とっぱ先生ありがとうございます。とてもよくわかりました。

結論ばかり気にするくせが付いていて、判例の中身から考えていなかったと思います。

これからもお願いします。
No.9845 - 2017/01/08(Sun) 22:07:44
年頭にあたって / とっぱ
皆様、あけましておめでとうございます。

全国的に穏やかなお正月となったところが多いようですが、皆様いかがお過ごしでしょうか。

昨年の行政書士試験は、全般的には近年の通常レベルの問題と言えますので、今回も、小手先の知識ではなく、基礎理論からの理解に裏打ちされた知識を正確に身につけていれば、十分合格ラインに達した問題と言えるでしょう。

ただ、例年9割以上の方が涙をのんでいることからも明らかなように、こうした学習ができている方はまだまだ少数だと思われます。

「楽して、簡単に、短期間で」合格したいと思うのが人情ですが、現在の行政書士試験は、表面的な理解や知識では合格できないように作られています。むしろ、基礎理論から正確に理解をし、知識を体系的に積み上げるという「法律学習の王道」を突き進んだ方が、かえって合格への近道です。

そしてまた、行政書士として開業したときも、街の法律家として社会的な信頼を勝ち取るのは、受験生時代から法律学の基礎理論をしっかり学んだ人です。

当塾は、こうした皆様の自己実現を支えるべく、開塾以来、「本当の合格レベル」を追求してきました。
具体的には、他の予備校が「難しいから」と教えることを避けてきた事項も、本試験で出題可能性がある以上は避けずに教えてきました。また、基礎理論なく覚え方ばかりを教える学校が多いなかで、法律学の基礎理論から体系的に学んでいただくことを重視してきました。
受講生の皆様の頑張りにも支えられ、小さな塾ではありますが、お陰様で合格者は多数輩出できる塾となりました。

年頭に当たり、次回の受験に向けて決意を新たにした受験生も多いと思います。当塾は、引き続きそうした皆様に、行政書士試験を正面突破できる講座を提供し続けて参ります。

当塾の教材は、かたくなに本試験レベルを目指したものですので、分量も多く大変だと思いますが、これだけのものをこなした見返りは必ずあるはずです。今後も業界トップレベルの合格実績を保てるよう研鑽を続けますので、どうぞよろしくお願い申し上げます。
No.9842 - 2017/01/02(Mon) 22:54:22
行政不服申立ての再調査の請求について / まさち [関東]
とっぱ先生、こんにちは。

今日は、行政法の行政不服申立ての再調査の請求についての質問です。

行政法テキストP.97に「3 不服申立ての種類」という項目があります。
そこに不服申立ての種類が3種類載せてありますが、ア、審査請求とイ、再調査の請求についての説明文を以下に記載します。

「‛ア審査請求(2条、3条)
 行政庁の処分又は不作為について、審査庁(原則として処分庁・不作為庁の最上級行政庁。処分・不作為庁に上級行政庁がない場合は、当該処分庁・不作為庁)に対して不服を申し立てる手続きである」
 
 「‛イ再調査の請求(5条1項)
 行政庁の処分について、処分庁に対し、審査請求よりも簡易な手続きで、事実関係の再調査による処分の見直しを求める手続きである。再調査の請求は、処分庁以外の行政庁に対して審査請求ができる場合に、個別法により(国税・関税など)特に規定のある場合にのみ認められる。」

またここの部分での先生のご解説に、「つまり処分庁に審査請求できる場合には、審査請求に一本化されて再調査の請求はできないということです」
「再調査の請求は処分庁自身に申立てます。ただ、処分庁以外の行政庁に対して審査請求ができる場合に限定されているから、処分庁自身に審査請求できるときには認められません」
というものがありました。

ここで質問なのですが、再調査の請求の要件について、「処分庁以外の行政庁に対して審査請求ができる場合」とは具体的にどういう意味なのでしょうか。

ここに言う、「処分庁以外の行政庁」とは、例えば、処分庁の最上級行政庁とか個別法で定める別の行政庁とかを指すのでしょうか。
また、「処分庁に審査請求できる場合」とは、処分庁に上級行政庁や他に申立てできる行政庁が無い場合、ということなのでしょうか。

つまり、再調査の請求は、
「処分庁以外の最上級行政庁などが存在していて、そこに審査請求できる場合で、個別法により特に規定がある場合にのみ認められる。そして、処分庁に上級行政庁や他に申立てできる行政庁が無く、処分庁のみにしか審査請求できない場合には、処分庁に対して再調査の請求はできなくて、この場合は処分庁に対する審査請求に一本化される」
と考えてよいのでしょうか。

ご回答の方、よろしくお願いします。
No.9837 - 2016/10/25(Tue) 18:37:31

Re: 行政不服申立ての再調査の請求について / とっぱ
まさちさん、こんにちは。

これはおっしゃるとおりの理解でOKです。

再調査の請求は、大量に同じような処分がなされる場合の、行政庁のケアレスミスのようなケース(典型は、税や社会保障に関する処分)について、処分庁に申立てをして、処分庁自身が調査をして、国民の申立ての是非について判断を下す制度ですね。

こうしたケアレスミスのような場合は、わざわざ上級行政庁等に不服申立てをして、上級行政庁等が事実確認に乗り出すよりも、処分庁自身に申し立てて、処分庁が自ら調査して、誤りがあれば取り消すといった形で解決した方が、簡単で直接的だと考えられるわけですね。

ただ、新しい行政不服審査法は、不服申立ての制度を基本的には審査請求に一本化しています。特に、審査請求の申立先が処分庁自身とされる場合には、そのまま審査請求すれば、上述のような簡単で直接的な救済が受けられますから、別途、再調査の請求を認める必要はないですね。ですから、審査請求先が処分庁自身の場合は、再調査の請求は認められないとされました。

これに対して、処分庁に上級行政庁や他に申立てできる行政庁がある場合は、そちらが審査請求先になりますから、処分庁に審査請求できないわけですね。

そのような場合で、特に簡易で直接的な不服申立てを認める必要性が高い場合(上述の税や社会保障に関する処分など)には、当該処分について定めた個別の法律のなかに特に規定を設けて、再調査の請求ができるようにするわけですね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9838 - 2016/10/25(Tue) 21:10:06

Re: 行政不服申立ての再調査の請求について / まさち [関東]
とっぱ先生、いつもありがとうございます。
分かりました。

ところで、よく分からなかったことがもう一つあったのですが、それは、再調査の請求の要件として「処分庁以外の行政庁に対して審査請求できる場合」というのがありますが、なぜこの要件になるのか、ということでした。

再調査の請求は、税金賦課命令など大量になされて、かつケアレスミスが起こりやすい処分を想定した制度であり、膨大な量なので審査請求では処理をするのが大変になってしまうから、処分庁に対し、審査請求よりも簡易な手続きで処理できるようにしたものです。
大量になされる処分のケアレスミスを処分庁自身が簡単に見直す制度が必要として新設されたのが再調査の請求です。

簡単に見直す制度として再調査の請求ができたわけですが、その制度の要件に「処分庁以外の行政庁に対して審査請求できる場合」という要件が何故関わってくるのかが、どうもよく分かりませんでした。
再調査の請求が新設された理由(簡易な手続きで処理できるから)と、その再調査の請求が認められる要件である「処分庁以外の行政庁に対して審査請求できる場合」とが、どう関係しているのかがよく分かりませんでした。

ただ、先生のご回答に
「こうしたケアレスミスのような場合は、わざわざ上級行政庁等に不服申立てをして、上級行政庁等が事実確認に乗り出すよりも、処分庁自身に申し立てて、処分庁が自ら調査して、誤りがあれば取り消すといった形で解決した方が、簡単で直接的だと考えられるわけですね。

ただ、新しい行政不服審査法は、不服申立ての制度を基本的には審査請求に一本化しています。特に、審査請求の申立先が処分庁自身とされる場合には、そのまま審査請求すれば、上述のような簡単で直接的な救済が受けられますから、別途、再調査の請求を認める必要はないですね。ですから、審査請求先が処分庁自身の場合は、再調査の請求は認められないとされました」
とありました。

この後段の「審査請求の申立先が処分庁自身とされる場合には、そのまま審査請求すれば、上述のような簡単で直接的な救済が受けられますから、別途、再調査の請求を認める必要はない」の意味は、「処分庁自身に審査請求する場合は、審査請求をしても、場合に応じて再調査の請求と同じような手軽な調査しか行わないということもあるので、わざわざ再調査の請求をしなくてもいい(請求するときは審査請求一本だけでいい)」ということでいいのでしょうか。

度々ですが、ご回答の方よろしくお願いします。
再調査の請求の要件がなぜ「処分庁以外の行政庁に対して審査請求できる場合」なのか、も併せてお答え頂けたのならば、幸いです。
No.9839 - 2016/10/30(Sun) 23:29:44

Re: 行政不服申立ての再調査の請求について / とっぱ
まさちさん、こんにちは。

これは、おっしゃるとおりの理解で良いですね。

審査請求は、再調査の請求よりも公正な結論を出せるように、仕組みを充実させていますが、ケアレスミスのような場合で、処分庁がそれを認めているのであれば、審査請求人との間で主張と反論を繰り広げなくても、早期に審理を終了して、取消しを認めることが可能ですね。

このように、処分庁自身に審査請求をする場合も、簡単で直接的な解決を図ることは可能ですから、別途再調査の請求を認める必要はないとされたわけですね。

>再調査の請求の要件がなぜ「処分庁以外の行政庁に対して審査請求できる場合」なのか

これも同じことですね。「処分庁以外の行政庁に対して審査請求できる場合」は、処分庁に対して審査請求はできないですね。上級行政庁が審査請求先の場合はもちろん、第三者庁が申立先の場合も、その第三者庁のみを申立先としますから、処分庁への審査請求はできないですね。

これでは、ケアレスミスの場合の直接的で簡易な救済が図れませんので、そのような場合に限って、再調査の請求を認めるために、こうした要件が定められているわけですね。

この要件とは逆に「処分庁に対して審査請求できる場合」は、前述したように直接的で簡易な救済を受けることができますから、再調査の請求は認められないわけですね。こうした「処分庁に対して審査請求できる場合」を除くために求められた要件が、「処分庁以外の行政庁に対して審査請求できる場合」であるわけですね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9840 - 2016/10/31(Mon) 22:22:02

Re: 行政不服申立ての再調査の請求について / まさち [関東]
なるほど、よく分かりました。
とっぱ先生、いつもありがとうございます。
No.9841 - 2016/11/01(Tue) 19:39:01
民法の時効について / まさち [関東]
とっぱ先生、こんにちは。

今回は民法の時効についての質問です。

以下の問題があります。

問、以下の文章は○か×か
「AのBに対する金銭債権の一部であることを明示して、AがBに対して当該一部の支払を請求する訴訟を提起した場合でも、Aが残部についても権利行使の意思を継続的に表示しているのであれば、当該訴えの提起は、当該残部について、裁判上の催告として消滅時効を中断する効力を生じる」

答○
解説
「判例は、「明示的一部請求の訴えが提起された場合、債権者が将来にわたって残部をおよそ請求しない旨の意思を明らかにしているなど、残部につき権利行使の意思が継続的に表示されているとはいえない特段の事情のない限り、当該訴えの提起は、残部について、裁判上の催告として消滅時効の中断の効力を生ずるというべきであり、債権者は、当該訴えに係る訴訟の終了後6箇月以内に民法153条所定の措置を講ずることにより、残部について消滅時効を確定的に中断することができる」としている(最判平25.6.6)」

ここで質問ですが、「裁判上の催告」とは、どういう意味なのでしょうか。

民法のテキストではP.50に、「裁判外の請求は「催告」(153条)にあたる。この場合、6箇月以内に裁判上の請求をしなければ時効は中断しない。裁判上の請求をすれば催告のときから中断する」とあります。
このことを覚えていて、問題文に「裁判上の催告として消滅時効を中断する効力を生じる」とあったので、「「催告」とあるから、消滅時効を中断する効力は生じないのだな」と思って、「×」を付けたところ、間違えてしまいました。

裁判外の請求のことを「催告」と呼びますが、では、「裁判上の催告」とはどういうことなのでしょうか。
解説に「・・・当該訴えの提起は、残部について、裁判上の催告として消滅時効の中断の効力を生ずるというべきであり、債権者は、当該訴えに係る訴訟の終了後6箇月以内に民法153条所定の措置を講ずることにより、残部について消滅時効を確定的に中断することができる」とあるので、裁判上の催告とは、仮のものとして、一応、消滅時効の中断の効力を生じるのであり、訴訟の終了後、6箇月以内に民法153条(催告についての条文ですが)所定の措置を講ずれば、残部について消滅時効を確定的に中断することができる、と考えるのでしょうか。そして6箇月を過ぎてしまえば、「裁判上の催告」としての、仮のものとしての消滅時効の中断の効力が無くなる、と考えるのでしょうか。

私としても色々と考えたのですが、どうもよく分かりません。
ご回答の方よろしくお願いします。
No.9832 - 2016/10/17(Mon) 18:18:53

Re: 民法の時効について / とっぱ
まさちさん、こんにちは。

>裁判上の催告とは、仮のものとして、一応、消滅時効の中断の効力を生じるのであり、訴訟の終了後、6箇月以内に民法153条(催告についての条文ですが)所定の措置を講ずれば、残部について消滅時効を確定的に中断することができる、と考えるのでしょうか。そして6箇月を過ぎてしまえば、「裁判上の催告」としての、仮のものとしての消滅時効の中断の効力が無くなる、と考えるのでしょうか。

これはおっしゃるとおりの理解でOKです。ただ、「裁判上の催告」というのは、判例上の概念ですので、民法の条文上の「催告」と類似するものの、少し意味が異なるのですね。以下、順を追って説明します。

「裁判上の催告」が認められるのは、問題にもあるように、訴訟による一部請求をした場合です。この場合、残部について、「裁判上の催告」として仮の中断が認められるのというのが判例なのですね。

例えば、AがBに対して1000万円の債権を有している場合に、そのうちの一部であることを明示して、例えば300万円だけを請求する訴訟を提起するということは、実務上もよくあります(その方が原告としては訴訟費用を安く上げられるメリットがあるのですね)。

その場合、300万円については、裁判上の「請求」がなされていますから、当然、時効の中断効が生じます。

他方、残りの700万円については、「請求」こそなされていないものの、訴訟提起の際に、総額1000万円のうち300万円を請求すると明示されている以上、残部の700万円についても、少なくとも権利の存在については主張していると考えられるのですね。

そこで、判例は、残部700万円について、「請求」はないものの、「裁判上の催告」があったと構成して、民法153条類似の効力を認めるわけです。

ここでの残部は、裁判上の「請求」ではありませんし、「裁判上」権利の存在が主張されている点で、民法153条が定める裁判外の「催告」とも異なるわけですが、一応、権利の存在が主張されている以上、「催告」類似の仮の中断効は認めるべきとされたわけです。

「裁判上の催告」が認められたとしても、6ヶ月以内に裁判上の「請求」など別の本来的な中断事由が生じないと時効が完成するという暫定的な中断事由である点は、153条の「催告」と同様なのですが、6ヶ月の起算点は、153条の「催告」と異なります。すなわち、153条の「催告」は催告時点から6ヶ月の期間が進行するのに対して、「裁判上の催告」の方は、一部請求の手続(上の例でいうと、300万円の請求訴訟)が終了した時点から6ヶ月の期間が進行します。

こうした違いはあるのですが、判例上、「裁判上の催告」についても、153条の「催告」類似の効力が認められたと押さえておけば良いでしょう。


>「「催告」とあるから、消滅時効を中断する効力は生じないのだな」と思って、「×」を付けた

とのことですが、これは判断の難しいところですね。「請求」のような本来的な中断効はありませんが、暫定的な効力はありますから、そこをどう評価するかです。

本問の場合は、「裁判上の催告として」中断効が生じるとありますから、暫定的な中断効である催告としての効力が生じるという意味で、○となると考えられますね。


というわけで納得いただけたでしょうか。この概念は、どちらかというと民事訴訟法上の重要論点であって、民法の問題としてここまで押さえておく必要があるかは微妙なところなのですが、余裕があれば知っておけば良いでしょう。また書き込んでくださいね。
No.9833 - 2016/10/17(Mon) 23:29:27

Re: 民法の時効について / まさち [関東]
とっぱ先生、ご回答の方ありがとうございます。
この問題は、某予備校の模試で出題されたものです。民事訴訟法での重要論点とは知りませんでした。

ところで、先生の回答を読んでいるうちに、一つ気になったことがあるので質問させて下さい。

「裁判上の催告」にしても153条の「催告」にしても、「催告」をした時点で、仮の、暫定的な時効の中断の効力というものは生じるのでしょうか。
民法のテキストP.50に、「裁判外の請求は「催告」(153条)にあたる。この場合、6箇月以内に裁判上の請求をしなければ時効は中断しない」とありますが、裁判外の請求である「催告」であっても、その裁判外の請求である「催告」をした時点で、仮の、暫定的な時効の中断の効力は生じるのでしょうか。
そして、6箇月以内に「裁判上の請求」など別の本来的な措置を講じなければ、仮の、暫定的な時効の中断の効力が無くなってしまう、と考えていいのでしょうか。
(「裁判上の催告」と153条の「催告」では、6箇月の起算点が違いますが。)

何故このような質問をするかといいますと、私は最初に質問した時に、153条にある、@「裁判外の請求である催告」とA「裁判上の催告」を別のものとして分けて考えていたからです。(もちろん実際に違いはあるわけですが)
‛@の方の「催告」は、「催告」をしても仮の、暫定的な時効の中断の効力も生ぜず、‛Aの方の「裁判上の催告」は「催告」をすれば、一応、仮の、暫定的な時効の中断の効力は生じる、と考えていました。
もちろん、(起算点は違いますが)両方とも6箇月以内に「裁判上の請求」など別の本来的な中断事由が生じないと、時効は完成してしまう、とは考えてしましたが。

以上のような理由で質問しました。よろしくお願いします。
No.9834 - 2016/10/18(Tue) 18:26:48

Re: 民法の時効について / とっぱ
まさちさん、こんにちは。

>「裁判上の催告」にしても153条の「催告」にしても、「催告」をした時点で、仮の、暫定的な時効の中断の効力というものは生じるのでしょうか。

これは、いずれも生じますね。もちろん、訴訟の提起などの追加的な措置がないと確定的な時効中断効は生じませんが、時効の完成が迫っていて、訴訟の提起をする暇がない場合には、ひとまず「催告」をしておくことで、暫定的な中断効を生じさせ、6ヶ月以内に訴訟を提起することで、確定的に時効を中断させることができるわけですね。

訴訟を提起するまでのつなぎ役にすぎませんが、それでも、結果的に訴訟が提起されれば、「催告」の暫定的な効力が大きな意味を持ったことになるわけですね。

>民法のテキストP.50に、「裁判外の請求は「催告」(153条)にあたる。この場合、6箇月以内に裁判上の請求をしなければ時効は中断しない」とあります

とのことですが、ここでの時効の中断は、「確定的な」時効の中断のことを言っているわけですね。

前回の回答の後段で、「判断の難しいところです」と答えたのも、この点です。

要するに、「中断効がある」のか「ない」のかについては、その中断効が確定的なものを指すのか、暫定的なものを指すのかで変わってくるわけですね。

引用されている問題では、あくまで暫定的な中断効という意味で、「裁判上の催告」に中断効は「ある」とされているわけです。

しかし、確定的な中断効はあるかという問われ方をすれば、答えは「ない」となるわけですね。

どちらを指すかは、文脈で判断するしかありません。よって、判断が難しいこともあるわけですね。

ただ、こうしたことを意識していれば、出題者の意図としてどちらを想定しているかはある程度わかると思います。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9835 - 2016/10/18(Tue) 21:58:18

Re: 民法の時効について / まさち [関東]
とっぱ先生、よく分かりました。
ありがとうございます。
No.9836 - 2016/10/21(Fri) 17:01:36
譲渡担保について / まさち [関東]
とっぱ先生、こんにちは。

今回は譲渡担保についての質問です。

民法のテキストのP.104の中段ほどに「(3)実行と担保権者の清算義務」という項目があり、そこに「・・・担保権者に債権の清算を義務づけている(最判昭46.3.25)。そして、債権者の目的物の引渡請求と、清算金の支払いとは同時履行の関係に立つとされる」とあります。

譲渡担保は形式的に売買して所有権移転登記をするだけで、実際の不動産(土地など)なり動産なりは債務者の所に置いたままであると思われます。実際、債権を弁済できない場合は、債権者Aは債務者Bに目的物の引渡しを請求するわけですから。

テキストの解説の例で行くと、債権者Aが1,000万円を債務者Bに貸したとして、債務者Bが1億円の土地を譲渡担保としてAに所有権移転登記をしたとします。そしてBが弁済できなかった場合に、債権の清算をしてAが債権を回収します。

ここで質問なのですが、債権者の目的物の引渡請求と、清算金の支払いとは同時履行の関係に立つとあります。しかし、債権者Aは実際に現物の1億円の土地を持っていないのに(所有権の移転登記はしていますが、後に目的物の引渡請求をしているわけですから現物の土地は持っていないと考えられます)、どうして清算金の支払いを同時履行できるのでしょうか。上記の例だと、債権者Aが清算をすると1,000万円回収して残りの9,000万円を債務者Bに返さなくてはいけません。Aの手元に1億円の土地があるわけではないのにどうして売却することができるのでしょうか。債権者Aの手元にたまたま現金が9,000万円あって、それを債務者Bに渡して、同時に1億円の土地の引渡請求をした、とは考えづらいです。
(形式的でも)所有権移転登記をしているから、その所有権で土地を売却したと考えるべきなのでしょうか(ただしAの手元には現物の土地は無いですが)。そして債権の1,000万円を回収して、残り9,000万円をBに返して、そしてそれと同時に土地を(実際の現物を)引渡せと請求できる、と考えるべきなのでしょうか。でもそれだと、債権者Aが土地を売却した時点でその土地は別の第三者に渡ってしまうはずで、債務者Bに対して引渡請求はできないと思います。所有権は第三者に渡ってしまうはずでAにもBにも当該土地に対して所有権はなくなっていると思います。

何やら頭がこんがらがってしまって、よく分かりません。文章的におかしい所もあるかとも思いますが、ご回答の方、よろしくお願いします。
No.9827 - 2016/10/07(Fri) 10:59:16

Re: 譲渡担保について / とっぱ
まさちさん、こんにちは。

1000万円の債務のために、1億円の土地に譲渡担保権を設定するというのは、少額の借金のために大きな財産を丸取りされる弊害を説明するための例ですから、その例で考えると、差額が大きいために、実感としての違和感があるのかもしれませんね。

ただ、「手元にたまたま現金が9,000万円あって、それを債務者Bに渡して」というのが考えづらいとおっしゃっているのは、実感としてそうだとしても、1億円の土地がAのものになる以上、Aは、差額の9000万円を支払わなくてはなりません(清算金を代金のように考えれば、納得しやすいかもしれませんね)。

もし同時履行の関係(互いに同時履行の抗弁権を持つ関係)を認めないと、Bには「清算金9,000万円を支払うまでは、この1億円の土地を渡さないぞ」という同時履行の抗弁権が認められないことになります。

そうすると、Aは清算金を支払わなくても、土地の引き渡しを受けることできてしまいます。

これでは、Aは1,000万円の回収不能による損失のみで1億円の土地を丸取りしてしまうことになってしまい、おかしいわけですね。

そこで、Bには、「Aが清算金を支払うまでは、Aに目的物を引き渡さないぞ」という同時履行の抗弁権が認められているわけです。

その清算金は、Aの財産から支払うことになりますね。Aは、この清算によって、1億円の土地の確定的な所有権を得るわけですから、それに見合った清算金を支払わなければならないのであって、1億円の土地を自分のものにするのであれば、その支払能力がなければならないわけですね(これも1億円の土地を買うことに近いと理解すれば、納得がいきやすいかもしれません)。

ご質問の後段では、Aが土地を売却した場合のことも書かれていますね。Aが土地を第三者に売却する形で譲渡担保権を実行することも可能ですね(これを処分清算と呼びます)。例えば、譲渡担保契約のなかで、借金が返済できない場合は、債権者が目的物を第三者に売却する方法により譲渡担保権を実行し、その際、債務者は立ち退かなければならないとするわけです。そして、第三者は、確定的な所有権を取得し、その代わりAに代金1億円を支払います。Aはそのなかから1,000万円の満足を受け、残りの9,000万円は清算金としてBに返すわけですね。

ただ、この場合は、清算のときにはすでに「債権者の目的物の引渡請求」は存在しませんから、同時履行の関係には立たないわけですね。

「債権者の目的物の引渡請求」が問題になるのは、Aが目的物を第三者に譲渡するのではなく、自らのものとすることで清算する場合です(これを帰属清算と呼びます)。この場合は、債権者Aに目的物の引渡請求権が生じ、上述のように、清算金の支払いと同時履行の関係に立つわけですね。
この帰属清算の場合は、確定的にAのものになるという点で、形式的のみならず、実質的にも、AがBから目的物を購入したのと同様の結果になるわけです。ですから、債務との差額をAの財産から支払わなくてはならないわけですね。


というわけで納得いただけたでしょうか。差額が9,000万円と大きいことで、どうしても手持ちのイメージが持てない場合は、もっと小さい額で考えてみるとよいでしょう。例えば、1,000万円の借金の担保として、1,500万円の財産に譲渡担保権を設定したような場合だと納得しやすいかもしれませんね。また書き込んでくださいね。
No.9828 - 2016/10/07(Fri) 22:18:23

Re: 譲渡担保について / まさち [関東]
とっぱ先生、いつもありがとうございます。おかげでよく分かりました。
ただ気になることが出て、もう一度質問させて頂きます。
債権者Aが譲渡担保(土地など)の現物の引渡しを受けるには、A自身の財産から清算金を債務者Bに支払って、それと同時に引渡しを受けるのですね。
しかし、このとき、債権者Aに清算金を払う資力が無かったときはどうなるのでしょう。
例えば、上記の例で言いますと、債権者Aが債務者Bに1,000万円を貸して、Bが譲渡担保に1億円なり1,500万円なりの土地を設定した場合です。Bが債権を弁済できないと、Aは清算をして、9,000万円なり500万円なりの清算金をBに支払って、同時に、譲渡担保の実際の引渡請求をして、土地の引渡しを受けます。しかしこのときに、Aに9,000万円なり500万円なりの財産がなかった場合はどうなるでしょうか。
このときは、先生が回答の中で述べていらっしゃった、債権者Aが土地を第三者に売却して譲渡担保権を実行するという処分清算をして、Aは第三者から1億円なり1,500万円なりの支払いを受けて、その中からAは1,000万円を回収して、残りの9,000万円なり500万円なりを清算金としてBに返すということになるのでしょうか。

(もちろんこの場合は、確定的な所有権は第三者に移っていて、AもBも当該土地の所有権は無いわけですから、AはBに「債権者の目的物の引渡請求」はできないですし、債務者Bは土地から立ち退かなければならないと思われます)
No.9829 - 2016/10/08(Sat) 20:29:25

Re: 譲渡担保について / とっぱ
まさちさん、こんにちは。

Aに清算金の支払い能力がない場合でも、処分清算ができれば、それによりおっしゃるような形で解決できることになりますね。

ただ、譲渡担保においては、形式的にAB間の売買の形がとられている以上、帰属清算が原則と考えられていて、処分清算するためには、譲渡担保契約上、処分清算できることの特約があるか、ない場合は、処分清算することについて、あらためて当事者が合意することが必要となると一般的に解されています。

ですから、そうした特約や合意がなく、処分清算ができないことも考えられます。

この場合は、同時履行の抗弁権により、BはAへの目的物の引き渡しを拒めますし、被担保債権を債務者Bが弁済することで、目的物を受け戻せる状態が続くことになります。

そのまま放置して、被担保債権が時効消滅すれば、譲渡担保権も消滅することになりますね。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9830 - 2016/10/08(Sat) 22:01:05

Re: 譲渡担保について / まさち [関東]
分かりました。ありがとうございます。
No.9831 - 2016/10/12(Wed) 15:47:51
相殺について / しそっぱ [近畿]
とっぱ先生こんにちわ。
相殺についてですが、
債務が不法行為によって生じた時は債務者は相殺をもって債権者に対抗することができない。
不法行為に基づく損害賠償債権を自働債権とし、不法行為に基づく損害賠償債権以外の債権を受働債権とする総裁は許される。
この違いがどうもしっくりきません。
どうしたら理解できるでしょうか?
後差押え禁止債権は自働債権相殺可能 受働債権相殺不可
支払いの差止めを受けた債権 自働債権も受働債権も相殺不可ですが、
受働債権には差止めを受ける前に取得した債権による相殺は可能
ややこしくて理解に苦しみます、、、
どうしたらよいでしょうか?
No.9823 - 2016/09/29(Thu) 10:31:46

Re: 相殺について / とっぱ
しそっぱさん、こんにちは。

○不法行為と相殺について
本論編テキストP137と同じ事例で、あらためて考えてみましょう。
Bが不法行為の加害者、Aが被害者の場合、被害者Aは、Bに対して不法行為に基づく損害賠償請求権を持ちますね。そして、たまたま、BがAに対して、別の貸金債権を持っていたとします。

こうした場合、AとBはそれぞれに対して債権を持っていますが、509条により、「被害者Aからは相殺できるけども、加害者Bからは相殺できない」ことになりますね。

なぜかというと、加害者からの相殺は、正義に反するからですね。被害者救済の観点からは、加害者に実際に弁償させる必要が高いわけです。しかし、被害者が自ら望んで相殺することは、正義にも反しないので、認めてよいと考えられたわけですね。

そして、引用されている二つの文章は、いずれも、この「被害者Aからは相殺できるけども、加害者Bからは相殺できない」という話を言い換えただけですね。

まず、「債務が不法行為によって生じた時は債務者は相殺をもって債権者に対抗することができない。」とありますが、ここでいう債務者は、不法行為債権の債務者ですから、弁償しなければならない加害者Bですね。加害者Bからは相殺できませんから、「債務者は相殺を持って債権者(A)に対抗することができない」わけですね。

次に、「不法行為に基づく損害賠償債権を自働債権とし、不法行為に基づく損害賠償債権以外の債権を受働債権とする相殺は許される。」を考えてみましょう。

自働債権・受働債権については、本論編テキストP136で学んだように、「相殺の意思表示をする人から見て、債権にあたるのが自働債権、債務にあたるのが受働債権」でしたね。

「不法行為に基づく損害賠償債権を自働債権とする」ということは、被害者Aから相殺する場合を指すのですね。
このことを順を追って説明しますと、「不法行為に基づく損害賠償債権」は、被害者Aから加害者Bに対する債権ですね。これを自働債権とするということは、相殺する人から見て、この損害賠償請求権が「債権」に当たらなければなりませんね。損害賠償請求権は、Aからみると「債権」、Bからみると「債務」に当たります。そうすると、損害賠償債権が自働債権と言えるのは、Aが相殺する場合ですね(ちなみに、逆にBから相殺する場合は、不法行為に基づく損害賠償請求権は「債務」に当たりますね。ですから、この場合は、不法行為に基づく損害賠償債権を受働債権とすることになります)。

このように、Aが相殺する以上、「被害者からは相殺できる」わけですから、「相殺は許される」となるわけですね。

最初はややこしいと思いますが、「被害者からは相殺できる」ということ=「損害賠償請求権を『債権』(自働債権)として、相殺することはできる」と押さえましょう。

逆に、「加害者からは相殺できない」=「損害賠償請求権を『債務』(受働債権)として相殺することはできない」と押さえましょう。


○差押禁止債権と相殺について
差押禁止債権の例として、本論編テキストP138に挙がっている「恩給債権」で考えてみましょう。Aさんが国から恩給を受けているとします。この場合、Aが恩給債権の債権者、国が債務者ですね。そして、同時に、国がAさんに対して別の債権を持っていたとします。この場合、もし国から相殺を認めると、Aさんの生活が立ちゆかなくなってしまいますから、国からの相殺は禁止されています。恩給債権は、Aさんの生活を支えるお金ですから、このように保護されているわけです。

しかし、Aさんの方から、相殺することは、許されるのですね。相殺を認めないのは、あくまでAさんの生活を保護するためですから、Aさんが進んで相殺することまで禁止する理由はありません。

このように、差押え禁止債権である恩給債権は「国から相殺することはできないけども、Aから相殺することはできる」という話を言い換えると、しそっぱさんが引用されている「差押え禁止債権は自働債権相殺可能 受働債権相殺不可」となるわけですね。

差押え禁止債権(恩給債権)が自働債権になるということは、恩給債権が「債権」となる人からの相殺ですね。すなわち、Aさんからの相殺になるわけです。ですからOKなのですね。これに対して、差押え禁止債権が受働債権になるということは、恩給債権が「債務」となる人からの相殺ですね。ですから、国からの相殺を意味し、これはできないことになるわけですね。


○差押えと相殺について
これは、本論編テキストP137を振り返っておいて欲しいのですが、Aの債権をCが差し押さえてしまっていますから、CからBへの債権と、BからAへの債権となってしまっていますね。ですから、双方の債権が向かい合っておらず、AもBも相殺できないわけですね。よって、「自働債権も受働債権も相殺不可」となります。

ただ、テキストのbにありますように、あらかじめAB間で相殺適状に達していて、その後に、CがAの債権を差し押さえた場合には、Bの相殺への期待を保護する必要があるというのが判例なのですね。

Bさんとしては、相殺適状に達したときに、「もうこの債権債務は相殺で決済されるだろう」と期待するわけです。

この期待権は法的に保護すべきということで、判例は、例外的にBからの相殺を認めるわけですね。
これが、「受働債権には差止めを受ける前に取得した債権による相殺は可能」ということの意味ですね。

差押えされた債権(もともとAからBへの債権)が「債務」に当たるのは、Bが相殺をする場合ですね。Bが相殺する場合で、Cから差押えをうける前にAに対して取得した債権があれば、相殺は可能というわけです。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9825 - 2016/09/30(Fri) 00:43:30

Re: 相殺について / しそっぱ [近畿]
ありがとうございます。模試で類似の問題が出て今度は取りました。でも記述にされるとまだまだ厳しいです。
きちんと理解できるようがんばります。
No.9826 - 2016/10/04(Tue) 15:47:27
補助人の審判について / しそっぱ [近畿]
とっぱ先生こんばんわ。
補助人について質問です。
Aが被補助人であり、Cが補助人に選出され、不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為をすることの代理権のみを付与する審判がなされていた場合、Aは当該売買契約を取り消すことができる。
答えは×なのですが、なぜかわかりません。
被補助人はこの場合制限行為能力者でなくあらゆる法律行為を単独でできるとあります。このことからなぜ×という結論に至るのでしょうか?
よろしくお願いします。
No.9822 - 2016/09/28(Wed) 21:58:10

Re: 補助人の審判について / とっぱ
しそっぱさん、こんにちは。

補助人の権限については、本論編テキストP10の表を振り返って欲しいのですね。

これをみると、補助人の権限は、代理権から取消権に至るまで、「特定の法律行為について付与できる」となっていますね。
つまり、代理権や取消権を与えてもよいし与えなくてもよいわけです。

その点で、当然に取消権が与えられる他の保護者類型とは異なるわけですね。
被補助人の場合、能力の個人差が大きいと考えられたために、柔軟な対応を可能にしているわけです。

本問を見ると、「代理権のみ」を付与する審判がなされていますね。つまり、取消権は与えられていないわけです。

ですから、「取り消すことができる」は×になるわけですね。


なお、このことを言い換えると、解説にあるように、「あらゆる法律行為を単独でできる」となるわけですね。すなわち、補助人に取消権がないため、被補助人は取り消せないので、あらゆる行為を単独でできることになるわけですね。

本問の場合、被補助人は単独で行為できますが、補助人に代理権がありますから、補助人が不動産の売買などを代理人として行うこともできます。


というわけで納得いただけたでしょうか。また書き込んでくださいね。
No.9824 - 2016/09/29(Thu) 23:27:18
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